对于违反法律的行政契约，也有撤销与无效的差别。

[11] 对此，详见王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，《法学研究》2015年第2期，第87-88页。而且，《公务员法》第12条第1项规定了公务员模范遵守宪法和法律的义务，第54条也规定了公务员对违法命令的怀疑权和质疑程序。

其一，有时行政机关并不能查明相关的状态，这种不确定状态不等于存在或者不存在相关事实状况或法律观点，只是其是否成立尚未明确，是否发生相应的法律效果也处于不确定状态。此后以行政指导为由保留确认处分，必须说是违法的。[41] 有观点认为，要建立健全允许失败、宽容犯错的‘容错机制，细化规则，正向激励，给予敢于担当者一定的‘试错权。在这些情形下，法律优位原则的规范力度明显受到减损。现行1982年宪法第5条第4款和第5款则明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

在清末民初，法律优位原则已经由日本转介到中国。1.改革创新与法律优位 经过改革开放四十年的努力，全国人大及其常委会制定的法律日渐增多，[40]法律覆盖的领域也日渐扩大。人们在日常生活的交流过程中，经常会涉及到他人信息。

行为法律经济学的研究者们发现，个人通常对于熟悉的风险，诸如刑事犯罪、疾病等风险感知程度较深，对于不熟悉的风险，如隐私权益保护不力所造成的风险，则感知较浅。风险规制 当前，由个人信息的大规模收集与利用引发的社会问题层出不穷，必须加强个人信息的法律保护已经成为学界共识。例如，《一般数据保护条例》第6条第4段规定，当数据主体没有明确表示同意，判断数据处理是否合法，应当考虑个人数据收集时的目的与计划进一步处理的目的之间的所有关联性，个人数据收集时的场景，特别是数据主体与控制者之间的关系。文章来源：《法学研究》2018年第6期。

就像《一般数据保护条例》所规定的，隐私政策应当使用一种容易理解的形式，使用清晰和平白的语言。[18]以1974年的家庭教育权利与隐私法和隐私法为例。

个人必须能够阻止其个人信息被用于其不同意的目的。[15]代表性的论述，参见常健：《论人格权法（编）中的个人信息权的制度完善——评〈中华人民共和国民法人格权编（草案）·民法室室内稿〉相关规定》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期，第32页以下。[14]2009年侵权责任法第2条将隐私权明确规定为民事权利，将隐私权纳入人格权的保护范畴。隐私法的功能在于，保护共同体的社会规范或文明规则不被以媒体为代表的机构所吞噬。

对于企业和其他机构而言，如果要求个人信息的使用都要以明确授权为基础，那么社会中的个人信息流通就会面临巨大阻力。前者规定，对于教育纪录中任何可识别个人的信息，教育机构都有义务确保信息不被泄露，并且保证个人能够获取和修改其个人信息。例如，针对某些收集、储存与处理个人敏感信息或海量个人信息的网络与信息设备，可以比照网络安全法第31条的规定，要求企业等机构采取严格的安全保护义务。其次，隐私权益总是同特定社群或特定共同体相联系，在设定隐私权益的保护限度时，必须参考特定共同体的一般标准。

尽管人们认为，德国相关法律提供的隐私权益保护比美国更为严格，但其针对的对象、基本原则、保护手段同美国的相关立法仍然高度一致：这些法律针对的是个人信息或个人数据的收集者或处理者，而不是日常生活中的一般个体。虽然威斯丁对隐私下了一个接近于个人信息权的定义，认为隐私是个人、群体或机构对自身信息在何时、如何以及在什么程度与他人沟通的主张，[23]但其所说的自身对信息的控制权主要针对的，是计算机、现代科技以及与此相结合的权力对个体的威胁，并没有以私法的视角看待个人信息权。

[35]1995年，欧盟通过了《欧盟数据保护指令》，要求成员国必须通过国内立法对其加以适用。隐私保护的合理路径并非是划定一条固定的隐私权或个人信息权的边界，相反，隐私保护所要做的，应是实现场景性公正，即在具体场景中实现信息的合理流通。

以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。个人信息法律保护的背景是，现代信息社会中个体与企业等大型机构之间在信息能力方面存在巨大差异，这与强调主体平等、意思自治的私法存在隔阂。现代社会之所以强化个人信息保护，原因在于个人不易对个人信息流通中的风险进行有效管理。二、域外经验的重新解读 关于域外隐私权益保护经历了从私法上的隐私权到私法上的个人信息权转变的观点，其实属于对域外经验的误读，经不起深入的推敲。[53]因此，个人在面对隐私条款或相关告知时，态度时常是漫不经心的，难以做出真正理性和深思熟虑的选择。[41]詹姆斯·惠特曼认为，一个多世纪以来，沃伦与布兰代斯所发展起来的隐私之诉在美国的法律实践中没有多大进展，这一点人们早有共识。

张里安、韩旭至：《大数据时代下个人信息权的私法属性》，《法学论坛》2016第3期，第119页以下。有学者认为，个人信息是一种人格性权益，应当适用人格权的法律框架加以保护。

在半熟人社会或陌生人社会中，成员会对隐私与信息的分享较为警惕。在这篇经典文献中，沃伦与布兰代斯认为，尽管被侵犯的隐私不受传统普通法的保护，但普通法仍应通过法官造法推论出隐私权这一法律权利，普通法法院应当将侵犯隐私作为侵权行为加以追究。

在美国隐私法发展之初，沃伦与布兰代斯、普罗斯都没有提及个人信息的概念，美国的法律实践也没有将个人信息作为一种法律权益的客体加以保护。[64]这些研究的共同之处在于，都将隐私权益保护置于共同体或某种关系网中加以思考，并结合具体场景，判断侵犯隐私权益的情形是否存在。

另一方面，过度依赖私法中的意思自治原则或告知—选择框架来保护个人信息，会给个人和企业制造难题。一方面，为重新激活个人信息私法保护的活力，寻求个人信息私法保护的出路，应当将个人信息保护纳入消费者法的框架，在特定场景下对个体进行倾斜保护，确保具体场景中的信息流通满足消费者的合理期待。然而，在美国，个人信息的概念是在独特的技术背景之下，针对独特的防范对象提出的，并未成为一种可以对抗不特定第三人的权利。[34]这些立法尽管各有不同，但基本都吸纳了合理信息实践原则，规制的是政府与企业对个人信息的处理过程。

为摆脱个人信息私法保护的困境，我国的个人信息法律保护应当倚重消费者法保护与公法保护的进路。信息的搜索主要依赖编码索引和人工查找，费时费力。

这种个人信息私法保护的进路可能面临隐私权益保护过度与保护不足的双重问题。这些立法的层级、关注领域和调整模式均不相同，缺乏体系上的融贯性，没有对个人信息的性质进行明确界定，法律规范大多偏重宣示性地设定义务，缺少法律责任的规定，[12]因此有必要从私法的角度加强个人信息的法律保护。

[25] （二）德国经验 在德国，对个人隐私的法律保护是通过人格权的私法化完成的。个人必须能够纠正或修改那些能够识别他个人身份的信息。

如同丹尼尔·索洛夫所言，现代社会里，个人隐私权益所面临的威胁具有复杂性、系统性，个人在管理隐私时，往往面临卡夫卡式的困境，很难对伴之而来的相关风险进行分析和判断。[1]也有学者认为，个人信息是一种财产性权益，应当适用财产权的法律框架加以保护。20世纪70年代，瑞典（1973）、奥地利（1978）、丹麦（1978）、法国（1978）、挪威（1978）等国先后立法，形成了第一波个人信息或个人数据立法潮流。[63]See Ari Ezra Waldman, Privacy as Trust: Sharing Personal Information in a Networked World,69 U.Miami L.Rev.559(2015). [64]参见前引[41]，Zimmerman文。

（一）美国经验 初看上去，第一个论点的确描绘了美国隐私法的历史变迁。[32]杨芳：《个人信息自决权理论及其检讨——兼论个人信息保护法之保护客体》，《比较法研究》2015年第6期，第26页。

隐私权益保护的边界，需要根据不同共同体的特点和具体场景中人们的普遍预期加以确定。例如，有学者从信任的角度分析隐私，认为隐私的本质是一种信任，即一方合理地信任另一方或者相关方不会泄露其信息。

然而，个人信息财产权主张者的乐观预期要想实现，必须满足一个前提条件：个人对于隐私的自我管理能够有效的进行。计算机技术兴起后，信息的收集速度有了质的提升。

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